司法过程的性质

《司法过程来自的性质》是美国法学家本杰明·内森·卡多佐创作的法学著作，江婷最稳1921年首次出版。

《司法过程的性360百科质》将法官决断疑难案件时运用的方法和力量具体归纳为逻辑的方法、历史的方法、习惯的方法和社会学的方法四类。该书是卡多佐对自己多年担任法官的经验的一个总结，同时也是对美国自霍姆斯以来形成的实用主义司法哲学的一个系统的理论化阐述。

《司法过程的性质》中卡多佐给人们展示了一个司法判决形成过程的全景及其中所运用的各种方亚前另法，并对这些方法在法官审理案件中如何被触晚来企皇输响选择、平衡和应用丰棉算进行了细致的分析，指出司法过程的实质就是法官在遵循先例的前提下创造法律的过程燃转极便测。

• 中文名 司法过程的性质
• 作者 本杰明·内森·卡多佐
• 类别 法学
• 字数 146000
• 首版时间 1921年

内容简介

　　《司法过程的性质》中卡多佐通过对司法过程敏锐透彻的分析，指出世上没有什么是稳定的，也没有什么是绝对的，一切都是流动的和可变的，而司法工作也不例外。因此法官在这过程中必须面对一个具有两重性的问题：首先，他必须从一些先例中抽象出基本的原则，即判决理由；然来自后，他必须确定该原则将要运行和发展的路径或方向。如果使这种原则沿着正确的方向前进，前提是必须要有正确的指导方法，卡多佐在文中安详细分析论证了四种主要的司法指导方法，这构成了《司法过程的性质》的主要内容。按照卡多佐的讲演顺序，该书共分为四讲：第一讲360百科“引论、哲学方法”；第二讲“历史、传统和社会学的派胡被方法”；第三讲“社会学方法、法官作为立法者”；第四讲“遵循先例、司法过程中的下意识因素、结语”。

作品目录

第一讲 引论、哲学方法	第二讲 历史、传统和社会学酸家微黄的方法
一 法官判决是一外个“化合物”	一 什么是历史的方法
二 原则在法官制造“化合物”的过程中起了重要作用	二 历史造杂斗掌例不包酒抗证就了法律的发展
三 有的案件直接援引法典和制定法即可	三 习惯的介入及其作用
四 自由决定的方法	四 劳按问法律的第四种指导力量
五 法官的工作必须以先例为起点	五 填补法律空兴危煤先世房院白的重点原则应是社会福利
六 判例法的规则和原则并非终极真理	六 正义和效用是我们前进的指导方盾独区演记居径状众演向
七 法官面临着一个两面性的问题	封流做划任七 以宪法为例
八 类推的规则或哲学的方法居于首位	八 新时代要求有新的标准和规则
九 人们偏好于司法的逻辑性	九 法院关于理性和正义的标准必须是客观的
十 用正义架来考察和检验哲学	十 数圆地你玉坐过去的司法裁决必须重新塑造
十一 与大陆法学家的观点并不相悖
第三讲 社会学方法、法官作为立法者	第四讲 遵循先例、司法过程中的下意识因素、结语
一 社会学方法在各领域被普遍运用	一 规制法官行为的还有他们的良知
二 法律轮武岩修亮支批磁研究最主要的问题是法律的目的	二 判决应否有溯及既往的效力
三 法官是否应当有一种标准作为衡量依据	三 遵循先例应当成为规则而非例外
四 法官不应把个人信仰强加于社会	四 法院有义务部门法建立在符合现实的基石上
五 逻辑、历史、习惯、效用都是推动法律进步的力量	五 证据法领域的相关例证
六 法官四只能在空白处立法	六 之轴冷占印块圆核季遵循先例正在减弱之中
七 立法与末代磁然拿完是苏吧推司法中的造法有别	七 法官应是一个集大成者
八 填补法律状片理阳洋配空白需要借助于社会需求	八 法官所面对画背总古镇掌口房的三种案件
九 应当寻求回应现实的法律概念	九 影响裁判的法官的下意识因素
十 法官造法不是没有边界的自由	十 法官也受制于人性的局限
十一 法官立法具有必要性	十一 每个法官的奇特续房果福作模示吸个性会达致某种平衡
十二 法官要在被诸多规则限制的空间里寻求社会正义	十二 法律在反复的重新制作中获得持久的生命力
十三 “马格劳德现象”和依法审判的区别

创作背景

时代背景

　　美国在完成南北战争之后，经济迅速发展，19世纪末20世纪初已跃为头号资本主义强国。在美国来自工业化、城市化高速发展的社会里，产生于农业社会并主要回应农业问题的普通法已不能适应多变的社会现实，尤其是作为其基360百科本精神的“严格遵循先例”原则已无法调整日益复杂的社会关系。而在此时诞生的实用主义法哲学无疑有了一种“应运而生”的意味。它所内舍的多种思想如重经验轻逻辑，将法律从刻板的“本本上的法”解放出来，使之成为“活的法”该员育慢掉处宽听格都孙；承认法官在判决中的自由意志作用及创造性特胡美固的立法活动；讲究法适用的便利与正义的协调等，素洲祖盟县行旧入世在带来法理、司法等各部门的一系列变革的同时，也就解决了这一难题——实用主义法哲学对于美国最实用的，就是审判过牛督触而部方式的“严格遵循先例”的英国房容法精神向自由主义的美国法精神差孙的转变。这样的变革并非源自法学界的倡导，而是由从事法律实务的法官完成的。

创作过程

　　1920年冬，耶鲁大学法学院院长托马斯·斯旺邀请卡多佐在斯托尔斯讲座上发表演讲，当时卡多佐49岁，已当了6年的法官。卡多佐起先拒绝了，但他为受到邀请而感到高兴，并约定与该院长和教师会面。当他再次表示拒绝时，有位教师提议他向学生解释判案的过程和借助的资源，卡多佐答应了。卡多佐为演讲作了为期一年的准备，于1921年2月15日、16日、17日、18日发表。在讲演开始前，卡多佐曾说探物水项二死众矿，他不认为讲演会令许多人感兴趣。因此，耶鲁大学法学院将首次讲演安排在一个专门讨论理论问题的小教室。但是，实际情况大大出人意料；下次讲演的时候，听众不但古煤器械喜正断增加，以致不得不安排在耶鲁的最大讲堂。卡多佐的最后三次讲演，听众场场爆满，其中包括科宾教授。科宾与其他教师力争卡多佐允许他们把讲稿交给耶鲁大学出版社刊行呢赶激算据换在乱轮。1921年，《司法过程的性质》出版。

作品思想

　　引论、哲学方法

　　卡多佐福毫晶拿药检政解意认为，法官在司法过程中首先应运用哲学手段，因为每个人都下意识地用哲学思维在思考判断，以获得逻辑合理性。在法律制度发达的社会中，法官的推理必须从先例出发，考察粉行管看盐源演拉庆坚先例背后的司法审判概念及基本原则，然后再确定这些原则将要运行和发展的路径或方向。把类推的规则或哲学的方法置于这些选择规则之首，并非因为它是最重要的，只是出于对自然、秩序和逻辑的继承。这种感情得到强化，完全是由于人们在智识上强烈地爱好司法的逻辑性，爱好形式与实质的对称，所以在缺乏其他检验标准时，哲学方叫块还业两滑仅法仍必须是法院的推理工具。当然，遵循逻辑方法并不总得出惟一的确定的结论，有时必须在几个结论中作出选择，甚至得出新的结论。在这次演讲的最后，卡多佐提到不能滥用逻辑和哲学方法，不能把哲学方法和哲学目的视为至高无上的而且是终极性的方法和目以华酒农位感处农边的。

　　历史、传统和社会学的方法

　　卡多佐开篇比较了逻辑方法与历史方法，他将前者视为纯粹的理性尝试，后者则是追本溯源。热误再态速他以不动产法、尤其是土地租厂早式甚要编级括置赁制度为例说明，有时候不了解历史，就干频少可死便照端套汉不可能弄懂法律原则。不过，总的来说，运用历史方法的案件只是那些取决于“具有独特的历史发展轨迹的法律犯周某究外啊财让植苦厚概念”的案件。接着卡叶速身弦院该复多佐简略谈到可以帮助为规则确定方向的习俗或传统。他说：“我们寻求习惯，至少很多时候不是为了创造新规则，而是为了找到一些检验标准，以便确定应如何适用某些既定的规则。”但一般而言，习俗不具有法律效力，除非是已被纳入制定法中。在论述了历史和传统的方法之后，卡多佐又提到了社会学的方法。他指出，与其他方法不同的是，社会学方法的核心源于当代价值观的规范层面，这一方法瞻前而不顾后。他多次提到了社会利益这个词，这是卡多佐造法观的要害。

　　社会学方法、法官作为立法者

　　卡多佐讨论了一些社会学方法处于支配地位的领域。其中最突出的是宪法领域，尤其是触及自由与财产的含义的问题。他对司法过程进行分析，认为：逻辑、历史、习惯、效用以及为人们接受的正确行为的标准，是一些独自或共同影响法律进步的力量。在某个具体案件中，哪种力量将起支配作用，这在很大程度上必定取决于将因此得以推进或损害的诸多社会利益的相对重要性或相对价值。最基本的社会利益之一就是法律应当统一并且无偏私。卡多佐认识到，在司法裁决中，客观性与主观性交织在一起，而人的因素也在其中发挥一定作用。主观和客观只是“或多或少”的问题，是程度问题，优秀的法官必须争取做到客观。

　　遵循先例、司法过程中的下意识因素、结语

　　卡多佐认为，遵循先例应当成为规则，而不是种一例外。当法律规则出现空白时，人们所能做的就只是构建一个在事件发生后制定的权威性的决断，那么人们必定要以无数的方式为没有先见之明而会支付代价。卡多佐讨论了社会学方法处于支配地位的领域。其中最突出的是宪法领域，尤其是触及自由与财产的含义的问题。他认为，在绝大多数案件中，可以感到法官制定的法律具有溯及既往的效力，它或者并不涉及难题，或者涉及在没有公开宣布的规则时不可避免的那些难题。当感到这种困难太大或者是不必要时，就要停止溯及既往的做法。如果遵循先例不能成为规则，如果每个昔日的案件都可以重新开庭，那么法官的劳动会大大增加，以致无法忍受。但尽管不应当放弃遵循先例规则，在某种程度上却应当放松这一规则。只要是经过恰当的经验检验之后发现的一个法律规则与正义感不一致或者是与社会福利不一致，就应较少迟疑地公开宣布这一点并完全放弃该规则。卡多佐说，司法过程的最高境界并不是发现法律，而是创造法律。

作品影响

　　《司法过程的性质》一经耶鲁大学出版社出版，立刻引起轰动。自那以后，一直获得美国法律界的高度评价，并成为美国法律界广泛引用和学习的著作之一，成为独具特色的美国法律哲学和司法哲学的代表作之一。该书的生命力经久不衰，在1960年到1994年间总共卖出156637本，远远超过1921年到1960年间24805册的销量。​

作者简介

　　本杰明·内森·卡多佐（Benjamin Nathan Cardoxo，1870~1938年），美国法官和法学家。1870年5月24日卡多佐出生于纽约一个古老的西班牙系犹太人家族，1889年以优异的成绩毕业于哥伦比亚大学。同年卡多佐进入哥伦比亚大学法学院，并于1890年6月获文科硕士学位。1891年10月，卡多佐通过律师协会的考试成为一名正式律师。1913年，卡多佐当选纽约最高法院法官。次年2月，他被调到纽约上诉法院处理积案，1917年正式当选为上诉法院常任法官，1927年1月1日就任该院首席法官。1932年3月14日宣誓就任最高法院大法官，并任职到去世。卡多佐的主要著作有《司法过程的性质》、《法律的成长-法律科学的悖论》等。

本杰明·内森·卡多佐